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以小窥大，彰显真知卓见

----记谢鸿飞教授的讲座

【必赢242net研究生会学术部 牛忠江撰稿 陈国印摄影】11月31日晚，住友苑会议室内一片灯火辉煌，我们有幸聆听中国社会科学院法学所副研究员、中国法学会民法学研究会副秘书长谢鸿飞教授为我们作《违反法律禁令的法律行为的效力：公法与私法在个案中的价值平衡》的讲座。这次讲座由我院张家勇老师主持。

在张家勇老师一番幽默简短介绍后，谢教授深有感触地说对财大和川大很有感情，作为我院的客座教授会常来财大。这次讲座谢教授主要从五个方面进行，谢教授说讲座的主要内容实际上是他承担的司法部的一个课题，主要涉及合同法第五十二条的内容，也就是关于违反强行法的法律行为效力问题。

我国合同法第五十二条在实践中造成很多当事人在诉讼期间主动要求合同无效以逃避合同义务，谢教授以一个实际生活中“书商”的案例来进行佐证。然后据案例提出在国家转型、社会转制的背景下如何看待合同法第五十二条的问题。

第一个方面就是什么时强行法、禁令？他认为可以分为两种一是强行性法律，二是禁止性法律。而大量违反强行法的案件多是违反了禁止性法律，然后谢教授进行了更加深入地剖析。

第二个方面就是合同法第五十二条第五款规定的意义或者本身性质是什么？对于这个问题，谢教授说德国法上有很多种观点，在他看来，该规定最类似于国民法典第134条。合同法第五十二条实际是民法典上沟通了公法与私法的一个中介条款，正是基于合同法第五十二条，在民法内部，民法才与其他公法才能有沟通。除此之外，谢教授还强调了公序良俗原则的威力，并进一步阐释说自文艺复兴以来，人类面临巨大的挑战，一方面文艺复兴复活了古典的古希腊、古罗马精神，另一方面确实给人类带来不得不承受的灾难性后果---道德沦丧问题。

第三个方面是违反强行法的法律行为的效力。第一个效力是在个人与国家层面上的效力。诉讼法上的规定很简单---无效的就是无效的。中国的规定与其他大陆法系国家的规定都有区别：德国民法典134条规定，违反强行法的法律行为无效，但若法律不以其无效为例外。这一个“但书”在德国法上有很多种，与其类似的还有日本、我国台湾、韩国。与中国有类似规定的只有瑞士和奥地利---仅规定无效，没有加但书。但由于上述两国法官权限大于我国法官权限，他们实际上与德国但书无多大差别。

第四个方面就是违反强行法的法律行为在当事人之间的效力。第三个方面是在国家与个人的层面谈效力问题，这里说的是在当事人之间的效力问题。大陆法系有法谚“基于不法原因的给付不得救济”，反映在德国民法典上就是第871条。对于这一点，普通法与大陆法系持相同的观点，但是近来这种规定发生了较大的变化。随后谢教授进行了进一步讲解。

最后谢教授谈了自己对合同法第五十二条的看法。

在整个讲座过程中，同学们听得非常仔细，唯恐漏掉一个字，大家普遍反映谢教授的讲座时间虽短，但是内容却很是丰富，让大家收获颇丰，希望能够再次聆听谢教授的讲座。

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